Probezeit

Inhalt

1. Begrifflichkeit
2. Personenbezogen Probezeit
3. Unternehmensbezogene Probezeit
4. Folgen bei einem Verstoß gegen die Probzeit
5. Literatur/Informationen
 

1. Begrifflichkeit

Nach der Rechtsprechung des BFH (BFH vom 16.12.1992 – I R 2/92 und BFH vom 23.2.2005 – I R 70/04) darf ein neu eingestellter Gesellschafter–Geschäftsführer erst nach Ablauf einer bestimmten „Probezeit“ eine Pensionszusage von der GmbH erhalten. Diese „Probezeit“ wird benötigt um die Leistungsfähigkeit (Fachkenntnisse, Befähigung, Eignung) des neu bestellten Geschäftsführers beurteilen zu können.
Handelt es sich um eine neu gegründete GmbH, so ist die Zusage überdies erst dann zu erteilen, wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der GmbH verlässlich abgeschätzt werden kann ( BMF Schreiben vom 14.5.1999 IV C 6 – S2742 – 9/99 und BFH vom 23.2.2005 – I R 70/04). Das bedeutet auch, die GmbH selbst hat eine „Probezeit“ zu durchlaufen.
Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass zwischen einer personenbezogenen und unternehmensbezogenen Probezeit zu unterscheiden ist.

 

Hinweis für die Praxis:

In der Praxis (BFH und BMF) werden oftmals die Begriffe „Probezeit“ und „Wartezeit“ nicht klar abgegrenzt. Es fällt dem „Nichtfachmann“ dann schwer zu differenzieren und die richtige Begrifflichkeit anzuwenden.
Im Folgenden nochmals die Abgrenzung der Begrifflichkeiten (Erläuterungen hierzu auch unter dem Stichwort „Wartezeit“):

Nach TZ 1 des BMF Schreibens vom 14.5.1999 ist die Probezeit der Zeitraum zwischen Dienstbeginn und der erstmaligen Vereinbarung einer schriftlichen Pensionszusage.
Nicht zur Probezeit gehört der möglicherweise vereinbarte Zeitraum zwischen der Erteilung der Pensionszusage und der erstmaligen Anspruchsberechtigung (Leistungsausschließende oder versorgungsfreie Zeit = Wartezeit).

Beispiel: In eine bestehende GmbH tritt am 1.1.2005 ein neu bestellter Gesellschafter– Geschäftsführer ein. Diesem wird durch die GmbH eine Zusage am 1.1.2009 erteilt. Die Zusage sieht als Versorgungsleistungen auch eine Invalidenversorgung vor. Für diesen Fall ist aber auch vorgesehen, dass diese erst dann fällig wird, wenn eine 7-jährige Dienstzeit erfüllt ist.

Beurteilung: Bei dem Zeitraum 1.1.2005 bis 1.1.2009 handelt es sich um die „Probezeit“. Der Zeitraum ab 1.1.2005 bis 1.1.2012 (sieben Jahre) ist die Wartezeit. Tritt in diesem Zeitraum der Versorgungsfall „Invalidität“ ein, wird keine Leistung aus der Zusage fällig.

Für die Dauer der Probezeit sind nach Auffassung von Rechtsprechung und Finanzver- waltung zwischen der „personenbezogenen“ und „unternehmensbezogenen“ Probezeit zu differenzieren.

2. Personenbezogene Probezeit:

Sofern die GmbH bereits existiert, aber ein neuer Gesellschafter–Geschäftsführer eintritt, ist regelmäßig eine Probezeit von 2 bis 3 Jahren ausreichend (siehe auch BMF Schreiben vom 14.5.1999).
Begründet wird das Erfordernis der Probezeit mit der Aufgabe (Fürsorge) eines ordent- lichen und gewissenhaften Geschäftsführers. Dieser wird sich zunächst Gewissheit über die Qualifikation seines neu bestellten GGF beschaffen, bevor er ihm eine Pension zusagt.
 

Hinweis für die Praxis:

Eine Probezeit ist dann nicht erforderlich, wenn die zusagende GmbH bereits über gesicherte Erkenntnisse im Hinblick auf die Qualifikation des GGF verfügt und ausreichend deutlich abschätzen kann, dass die Befähigung gegeben ist.
Dies wird z.B. immer dann der Fall sein, wenn die GmbH selbst ihr Rechtskleid geändert hat (Einzelunternehmer -> Kapitalgesellschaft) und der bereits erprobte Inhaber der Einzelfirma als GGF die GmbH nunmehr fortführt.

3. Unternehmensbezogen Probezeit:

Bei einer neu gegründeten GmbH ist nach dem BMF Schreiben vom 14.5.1999 eine Probezeit von mindestens fünf Jahren erforderlich.
Begründet wird dies damit, dass üblicherweise einem gesellschaftsfremden GF erst dann eine Pension zugesagt wird, wenn die künftige wirtschaftliche Entwicklung und Leistungs- fähigkeit der Kapitalgesellschaft zuverlässig abgeschätzt werden kann.
Bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit handelt es sich um eine unternehmensbezogene Beurteilung, bei der die vorherige Tätigkeit des GF grundsätzlich unbeachtlich ist. Es kommt in erster Linie darauf an, wie sich das Unternehmen mit seinen Produkten bzw. Dienstleistungen am Markt behaupten kann.

Eine unternehmensbezogene Probezeit entfällt, wenn die künftige Leistungsfähigkeit verlässlich abgeschätzt werden kann und zwar aufgrund der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit. Dies wird z.B. dann der Fall sein, wenn es sich um eine Betriebsaufspaltung oder eine Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft handelt.
 

4. Folgen bei einem Verstoß gegen die Probezeit:

Die Finanzverwaltung geht bisher davon aus, dass die Zuführungen zur Pensionsrück- stellung bis zum Ablauf der angemessenen Probezeit als verdeckte Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG behandelt werden. Die Korrektur erfolgt außerhalb der Steuerbilanz. Die weiteren Zuführungen nach Ablauf der Probezeit aufgrund der ursprünglichen Pensionszusage werden wieder gewinnmindernd berücksichtigt.
Spätere Pensionszahlungen sind somit zum Teil nicht als Betriebsausgaben geltend zu machen und beim Versorgungsberechtigten selbst sind die Rentenzahlungen dann teilweise (in Höhe des Teiles der vGA darstellt) mit der Abgeltungssteuer zu versteuern.

Der BFH hat nunmehr mit seinem Urteil vom 28.4.2010 (I R 78/08) folgende „Neuerung“ gebracht:

Bei einem Verstoß gegen die Probezeit ist künftig als Folge dauerhaft eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen.
Im Ergebnis zusammengefasst: Einmal verdeckte Gewinnausschüttung – immer verdeckte Gewinnausschüttung.
 

Hinweis für die Praxis:

Leider liegen bis dato noch keine Erfahrungswerte vor, wie mit Zusagen nunmehr umgegangen werden muss, die ohne Einhaltung der erforderlichen Probezeit erteilt wurden!
Wird es hier für Altzusagen einen „Bestandsschutz“ geben.
Muss die alte Zusage nach Ablauf der Probezeit aufgehoben und neu erteilt werden? Bei einer „Neuerteilung“ ist aber wiederum der erforderliche Erdienungszeitraum (10 Jahre) zu beachten!
Unnötige Formalitäten letztendlich, die wiederum neue Probleme aufwerfen. Wird die „Altzusage“ aufgehoben, liegt entsprechend ein „Verzicht“ vor. Hat eine vorhandene Werthaltigkeit steuerliche Folgen? Oder wie Janssen es sieht, als gute Möglichkeit sich einer Pensionszusage zu entledigen (eine PZ, die als verdeckte Gewinnausschüttung beurteilt wurde, führt beim Verzicht nicht zum Lohnzufluss; Janssen, Dr. Bernhard: Grundsatzurteil Pensionszusagen, NWB 43/2010, S. 3455 ff).
Die nächsten Monate werden zeigen, wie hier in der Praxis vorzugehen ist. Wir informieren zu gegebener Zeit im Rahmen unserer regelmäßig erscheinenden Newslettern.

5. Literatur / Weitere Informationen

Keil/Prost, Pensions- und Unterstützungskassenzusagen an Gesellschafter – Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, 2., neu bearbeitete und erweiterte Auflage, C.F. Müller Verlag (Recht in der Praxis), Heidelberg 2010.

Janssen, Dr. Bernhard: Grundsatzurteil zu Pensionszusagen,
NWB 43/2010, S. 3455 ff.